最近一段時間，科創(chuàng)板一直是市場上關(guān)注度最高的新聞點，其中有一條是紅籌及VIE架構(gòu)企業(yè)被允許回來上市。

這對于眾多紅籌及VIE架構(gòu)企業(yè)來說，多了一個退出的渠道，是一個振奮人心的好消息。

但是，VIE架構(gòu)的企業(yè)，在進行股權(quán)激勵或者其他目的時，通常采用代持的方式，后期回歸A股的資本運作時，面對巨大利益的誘惑，時常會出現(xiàn)利益糾紛，糾纏不休。

如何避免這種糾紛出現(xiàn)？

行業(yè)的一個共識是，VIE架構(gòu)拆除時境外公司股權(quán)存在代持的，回歸國內(nèi)市場資本運作，要進行披露股權(quán)歸屬，這樣才能保護上市公司和廣大投資人的利益，如果不披露而做出相關(guān)承諾，應(yīng)該構(gòu)成虛假陳述，追究其責任。

但日前，北京法院審判信息網(wǎng)的一則關(guān)于VIE架構(gòu)下境外母公司股權(quán)代持糾紛的生效判決（2018京03民終13487號）又讓眾多行業(yè)專家和廣大科技類VIE創(chuàng)業(yè)公司產(chǎn)生了巨大疑惑。

一則案件引發(fā)的討論

三年前，湖南電廣公司與掌闊傳媒公司達成收購意向，計劃以10.4億元的總價款收購掌闊傳媒公司80%的股權(quán)。北京法院的審判信息顯示，在推進的過程中，股東方蒲某因沒有如實陳述其持有的公司股權(quán)涉及多個代持的事實，并對股權(quán)的幾個被代持方進行了隱瞞，直接導(dǎo)致各被代持方向蒲易發(fā)起了多起訴訟和仲裁，并舉報到中國證監(jiān)會。

受此影響，電廣傳媒和掌闊傳媒之間的并購交易就此擱淺。而隨著時間推進，收購的環(huán)境和政策都發(fā)生了變化，掌闊傳媒的業(yè)績受到了影響，并購案也隨之停止。

面對此種局面，掌闊傳媒的其他股東們自然不甘心，紛紛向北京朝陽法院起訴蒲某索賠損失。

此次北京法院審判信息網(wǎng)的披露的審判文書正是掌闊傳媒股東之一許某訴訟蒲易的判決。

根據(jù)北京市第三中級人民法院對《許某與蒲某等侵權(quán)責任糾紛》作出的二審判決，其認為“在湖南電廣傳媒公司收購掌闊傳媒公司的過程中，對擬購買的資產(chǎn)即掌闊傳媒公司歷史上曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的相關(guān)情況進行披露，但對VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購并未明確要求進行披露……”。這一結(jié)論和大家對中國證券監(jiān)管的普遍認知不同，這也是國內(nèi)首例不認可VIE架構(gòu)下境外公司股東權(quán)利的生效判決。

這一判決，引起眾多知名專家學(xué)者和科技類VIE創(chuàng)業(yè)公司的廣泛思考。公開資料顯示，蒲某的隱瞞讓上市公司錯失收購的先機，且浪費大量管理成本及交易費用。然而蒲某卻不構(gòu)成任何違規(guī)，且不構(gòu)成侵權(quán)，上市公司和廣大投資者吃的虧該找誰呢？

繼而人們不禁要問，VIE架構(gòu)下的開曼公司股權(quán)歸屬究竟要不要披露？如果在資本運作時，代持的股份要不要披露？這一判決對以后的涉及VIE架構(gòu)公司的上市，特別是科創(chuàng)板將會造成什么樣的影響？

VIE架構(gòu)下股權(quán)歸屬要不要披露？

在許某眾多的訴訟理由中，有一條受到市場關(guān)注——VIE架構(gòu)下股權(quán)歸屬要不要披露？

記者注意到，中國證券法律以及中國證監(jiān)會的規(guī)則，對于收購標的資產(chǎn)曾經(jīng)搭建、拆除VIE架構(gòu)的，要求對VIE架構(gòu)中境外公司的股權(quán)權(quán)屬進行披露。而在境外公司股東存在代持的情況下，應(yīng)該對代持情況進行披露。

為什么要這么做？

因為在實踐中，在代持情況下，代持人與被代持人的代持關(guān)系也會發(fā)生糾紛，而這種糾紛可能構(gòu)成影響標的資產(chǎn)的獨立性，阻礙標的資產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)讓。

在中國證監(jiān)會監(jiān)管實踐中，上市公司收購標的資產(chǎn)曾經(jīng)搭建的VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司存在股權(quán)代持的，則證監(jiān)會與滬、深證券交易所會對境外公司代持關(guān)系的合法性、VIE架構(gòu)拆除是否獲得境外被代持股東等境外投資人的同意、被代持股東退出是否獲得合理補償，以及是否存在糾紛或者潛在糾紛等進行審查，如果發(fā)現(xiàn)存在糾紛的可能性，則會就前述事項進一步問詢，并要求就是否構(gòu)成交易阻礙等發(fā)表意見，目的即在于防止代持關(guān)系以及代持糾紛等影響標的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與收購。

北京大學(xué)法學(xué)院郭靂教授、北京環(huán)球律師事務(wù)所合伙人李文、北京德恒律師事務(wù)所合伙人徐建軍也針對上述收購案件聯(lián)合發(fā)表意見稱，根據(jù)中國證券法律以及證監(jiān)會的前述規(guī)則，對于收購標的資產(chǎn)曾經(jīng)搭建、拆除VIE架構(gòu)的，應(yīng)該要求VIE架構(gòu)中境外公司的股權(quán)歸屬進行披露。

他們的理由是由于上市公司系公共主體，其收購行為不僅涉及其自身，同時也影響到其他投資人的利益以及市場秩序。通常而言，上市公司收購屬于積極信息，并因此可能會影響投資人決策和市場走向，但如果標的資產(chǎn)存在權(quán)屬不清、控制關(guān)系不明，或存在影響?yīng)毩⑿缘膮f(xié)議安排，或訴訟風險的，則將會直接影響標的資產(chǎn)的獨立性與價值，影響上市公司對標的資產(chǎn)的收購。這意味著此前市場以及投資人獲得的信息存在重大紕漏，最終將直接損害市場秩序以及投資者的投資安全。因此，上市公司收購交易披露的核心要素之一是必須把標的資產(chǎn)的真實權(quán)屬關(guān)系、是否存在可能的涉及訴訟風險等因素完整、準確、充分的予以披露，使得市場以及投資能夠據(jù)此做出風險判斷與投資決策。

根據(jù)公開信息，上面幾位專家都是國內(nèi)證券行業(yè)最權(quán)威的專家，郭靂教授和徐建軍律師是中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會及并購重組審核委員會委員，曾直接負責中國證監(jiān)市場上市及并購項目的審核批準。李文律師也曾是深交所上市委員會委員。

在專家團看來，VIE架構(gòu)拆除時境外公司股權(quán)存在代持的，當然應(yīng)該要進行披露，這樣才能保護上市公司和廣大投資人的利益。不披露而做出相關(guān)承諾，顯然構(gòu)成虛假陳述。

所以人們不禁要問，這一判決，為什么和大家處理證券實務(wù)的普遍認知存在巨大沖突？法院作出這一判決的依據(jù)為何會顛覆人們的認知？未來，將會對中國涉及VIE架構(gòu)的資本市場，特別是科創(chuàng)板帶來什么影響？